Гордость и предупреждение

Проблемы применения института предупреждения антимонопольным органом в сфере контроля органов власти.

В правоприменительной среде до настоящего времени одним из обсуждаемых остаётся вопрос реализации поправок, внесённых Федеральным законом № 275-ФЗ от 5 октября 2015 года в Федеральный закон «О защите конкуренции». Указанные поправки (так называемый «четвёртый антимонопольный пакет») вступили в силу с 5 января 2016 года и существенным образом реформировали деятельность антимонопольного органа.

Четвёртый антимонопольный пакет предусматривал комплекс мер по либерализации и совершенствованию действующего антимонопольного законодательства. Одной из принятых мер является расширение сферы применения института предупреждения за счёт распространения его на случаи нарушения органами власти запрета на принятие актов и осуществление действий, ограничивающих конкуренцию (статья 15 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года, далее – Закон о защите конкуренции).

В своё время полномочия по направлению предупреждений были предоставлены антимонопольному органу в 2012 году в связи с принятием третьего антимонопольного пакета и применялась эта мера антимонопольного реагирования к двум видам правонарушений, связанным со злоупотреблением доминирующим положением,  п.п.3 и 5 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Использование института предупреждения позволяет реагировать на нарушения антимонопольного законодательства с затратой меньших «процессуальных средств» в связи с упрощённой процедурой его подготовки, а также дает возможность пресекать нарушения на начальном этапе и предотвращать их последствия в виде ограничения конкуренции [1, 2].

Данным обстоятельством было обусловлено вводимое законодателем смягчение в части возможности применения к органам власти предупреждения в качестве меры антимонопольного реагирования.

В соответствии с ч.1 ст.39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределённого круга потребителей, антимонопольный орган выдаёт хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В силу ч.2 ст.39.1 Закона о защите конкуренции в случаях выявления в действиях органа власти признаков нарушения ст.15 Закона о защите конкуренции возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не допускается без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения.

При этом частью 7 указанной статьи предусмотрено, что при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (ч.8 ст.39.1 Закона о защите конкуренции).

При этом следует отметить, что возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в таком случае не может рассматриваться как мера принудительного воздействия на хозяйствующий субъект. Само по себе невыполнение предупреждения не влечёт каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не определяет меру ответственности (см.: постановление 17 ААС от 23 ноября 2012 годы по делу №17АП-11971/2012-АК).

Несмотря на обозначенные преимущества в правоприменительной практике антимонопольных органов возникает проблемный вопрос, связанный с внедрением института предупреждения в сферу контроля органов власти, в частности, вытекающей из правомочия по распоряжению государственным (муниципальным) имуществом.

В случаях выявления признаков нарушения органами власти ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в передаче государственного (муниципального) имущества в нарушение действующего законодательства, нарушителю выдаётся предупреждение о необходимости принятия мер по возврату имущества, находящегося в незаконном пользовании, в казну соответствующего публичного образования (муниципального образования, субъекта РФ).

Итоги применения института предупреждения позволяют констатировать тот факт, что в ряде случаев после исполнения предупреждения орган власти вновь передаёт имущество, которое являлось предметом предыдущего предупреждения, с нарушением действующего законодательства путём заключения договора либо без его заключения.

Руководствуясь положениями ст.39.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в рассматриваемом случае обязан выдать новое предупреждение без возбуждения дела, игнорируя фактически ранее выданное предупреждение.

Таким образом, у должностных лиц органов власти возникает возможность систематического нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие угрозы возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а в дальнейшем и возбуждения административного производства.

Выявленная последовательность действий представляет собой некий алгоритм ухода подконтрольными лицами от административной ответственности и не служит цели деятельности антимонопольного органа по пресечению нарушений антимонопольного законодательства.

Указанный проблемный вопрос был предметом обсуждения на заседании Общественно-консультативного совета при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 16 октября 2017 года и нашёл большой отклик среди его участников.

Члены Общественно-консультативного совета пришли к выводу, что решением обозначенной проблемы могло бы быть установление в законодательстве критерия кратности выдачи предупреждения для определения возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанный механизм предотвратит неоднократность нарушения антимонопольного законодательства органами власти.

Данный критерий означает, что при повторном обнаружении антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, которое было предметом ранее выданного предупреждения, в отношении подконтрольного лица может быть возбуждено дело без необходимости выдачи предупреждения.

Вместе с тем, предвосхищая последствия установления критерия кратности, нельзя не отметить возможность органами власти в дальнейшем передавать имущество в нарушение антимонопольного законодательства, меняя условия такой передачи: в части перечня передаваемого имущества, формы договора, должностного лица, подписавшего договор и т.д. С изменением обозначенных условий возникает проблема оценки действий в качестве повторного нарушения.

По мнению Кировского УФАС России, в изложенной ситуации необходима разработка чётких критериев, по которым в каждом конкретном случае действие органа власти может быть оценено как повторно нарушающее требование антимонопольного законодательства.

Очевидно, что институт предупреждения в антимонопольном законодательстве требует не только количественного (в части сфер применения), но и качественного преобразования. В науке неоднократно ставился вопрос о целесообразности применения института предупреждения в силу отсутствия у антимонопольного органа на указанной стадии обеспечить всестороннее исследование обстоятельств, в том числе оценить доводы лица, в действиях которого выявлены признаки нарушения, провести анализ рынка [3].

С данным мнением нельзя согласиться. В настоящее время предупреждение наряду с другими ненормативными правовыми актами является предметом судебного обжалования. Еще несколько лет назад в науке и в судебной практике существовали различные точки зрения по данному вопросу. Дискуссия прекратилась с вынесением Президиумом ВАС РФ постановления №18403/13 от 15 апреля 2014 года по делу №А43-26473/2012 и закреплением обозначенной позиции в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16 марта 2016 года.

В силу изложенного уже на этапе подготовки предупреждения антимонопольный орган пользуется возможностью запросить мнение потенциального нарушителя, иных лиц, истребовать и оценивать дополнительные доказательства, в том числе с той целью, чтобы при необходимости исполнить обязанность по доказыванию законности принятого акта в арбитражном суде.

Эффективность института предупреждения – во многом вопрос добросовестности самих нарушителей. В разумных условиях предупреждение предоставляет лицу дополнительную возможность добровольно устранить нарушение без возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства и последующего применения административных санкций.

Обозначенные проблемы не умаляют целесообразность института предупреждения как административного инструмента, призванного пресечь нарушения антимонопольного законодательства, но указывают на необходимость его дальнейшего реформирования.

Библиографический список

1] Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2016.

[2] Письмо ФАС России от 30.08.2016 № ИА/59698/16 «Рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[3] Чоракаев К. Реформирование института предупреждения антимонопольного органа // Конкуренция и право. 2014. № 4. С. 45–48.

Анна Сергеевна Юрьева – ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти Кировского УФАС России.