Отдельные аспекты государственно-частного партнерства

В последнее время все больше мы слышим о необходимости развития института государственно-частного партнерства. Именно этому направлению отводится сегодня роль механизма способного активизировать экономические процессы в стране, повысить эффективность отдельных отраслей экономики.

Совместное использование государственных и частных ресурсов, безусловно, должно привести к этим результатам.

При этом различными исследователями приводится положительный зарубежный опыт такого сотрудничества.

В Великобритании стоимость объектов частной финансовой инициативы, которая является там основной формой ГЧП, в течение последних 10 лет составляет 24 млрд. фунтов стерлингов, а в течение следующих трех лет планируется реализовать проекты на общую сумму 12 млрд. фунтов стерлингов. Ежегодно заключается до 80 новых соглашений. По данным британского правительства, такие проекты обеспечивают 17% экономии для бюджета страны[1].

Но, давайте попробуем разобраться с понятиями и определимся, а чего же все-таки нам не хватает для развития и применения принципов государственно-частного сотрудничества.

Термин "государственно-частное партнерство" (ГЧП) является дословным переводом английского термина "public-private partnership" (PPP) и широко употребляется во всем мире для обозначения любых форм сотрудничества государственной власти и частного бизнеса.

Интерес к инвестиционной составляющей такого рода сотрудничества возник достаточно давно: первая постройка канала по концессионному принципу во Франции датируется 1552 г. Активно ГЧП в концессионной форме использовалось многими странами, в том числе и Россией, на рубеже XIX - XX вв., особенно для строительства железных дорог.

Под государственно-частным партнерством в зарубежной практике понимается взаимодействие между государством и частным бизнесом, основанное на знаниях и деловом опыте каждого из участников и направленное на наиболее эффективное достижение конкретных публичных задач посредством справедливого распределения расходов, рисков и доходов (такого понятия ГЧП придерживается организация "Canadian Council for Public-Private Partnerships")[2].

Призывы о развитии государственно-частного партнерства в России сегодня «буксуют» в первую очередь в связи с тем, что на федеральном законодательном уровне отсутствует определение государственно-частного партнерства как такового.

В различных федеральных актах мы можем встретить лишь такие понятия, как «принципы государственно-частного партнерства» (Статья 179.2. Бюджетного кодекса РФ, статья 6 Федерального закона от 17.07.23009 № 145-ФЗ "О государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"), «механизмы государственно-частного партнерства» ("Прогноз социально-экономического развития Российской Федерации на 2011 год и плановый период 2012 и 2013 годов" разработан Минэкономразвития РФ), «реализация проектов на условиях государственно-частного партнерства» (Статья 3 Федерального закона от 17.05.2007 N 82-ФЗ «О банке развития»).

Отсутствие на федеральном уровне нормативного определения привело к различным трактовкам данного понятия на региональном уровне. Законами Субъектов Российской Федерации по разному определяется субъектный состав партнерства, используются различные формы такого взаимодействия.

В указанных актах государственно-частное партнерство обычно рассматривается как организационное взаимодействие (сотрудничество) между публичными образованиями, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой стороны, с целью реализации общественно значимых проектов в социально-экономической сфере на территории субъектов Российской Федерации. Тем не менее, можно встретить примеры определения этого понятия и через другие категории. Так, в подпункте 1 пункта 1 статьи 4 Закона Удмуртской Республики от 09.10.2009 N 39-РЗ "Об участии Удмуртской Республики в государственно-частных партнерствах" оно характеризуется как привлечение Удмуртской Республикой российского или иностранного юридического лица, либо объединения юридических лиц, либо индивидуальных предпринимателей для выполнения работ по техническому обслуживанию, эксплуатации, реконструкции или новому строительству объектов общественной инфраструктуры, оказанию услуг (проведению работ, реализации товаров) с их использованием на условиях разделения рисков, компетенции и ответственности путем заключения и исполнения соглашения о взаимовыгодном сотрудничестве участников в государственно-частном партнерстве. Представляется, что сотрудничество государства и субъекта предпринимательской деятельности, предполагающее равноправие и взаимный интерес, в большей степени отражает суть государственно-частного партнерства, чем простое привлечение государством бизнеса для выполнения последним работ (услуг) для государственных нужд[3].

Законом Кировской области от 04.06.2010 N 529-ЗО "Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства" определено, что государственно-частное партнерство - привлечение на основании конкурса или аукциона Кировской областью, муниципальным образованием в случае принятия им решения об участии в проектах государственно-частного партнерства российского или иностранного юридического лица, объединения юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей для выполнения работ по техническому обслуживанию, ремонту, эксплуатации, реконструкции, модернизации или новому строительству объектов общественной инфраструктуры, предоставлению публичных услуг с их использованием на условиях разделения рисков, компетенцией и ответственности путем заключения и исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве.

На основе имеющейся нормативной базы и мирового опыта можно выделить ряд базовых признаков ГЧП, которые состоят в следующем:

- сторонами ГЧП являются государство и частный бизнес;

- взаимодействие сторон в ГЧП закрепляется на официальной, юридической основе (соглашения, договоры, контракты и т.п.);

- взаимодействие указанных сторон имеет действительно партнерский, равноправный характер (т.е. в обязательном порядке должен соблюдаться паритет, баланс обоюдных интересов);

- ГЧП имеет четко выраженную публичную, общественную направленность (его главная цель - удовлетворение государственного интереса);

- в процессе реализации проектов на основе ГЧП консолидируются, объединяются активы (ресурсы и вклады) сторон;

- финансовые риски и затраты, а также достигнутые в ГЧП результаты распределяются между сторонами в пропорциях согласно взаимным договоренностям, зафиксированным в соответствующих соглашениях, договорах, контрактах и т.п.

Предложим следующее определение, которое более полно отвечает смыслу этого института: государственно-частное партнерство - это юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество органов и организаций публичной власти и субъектов частного предпринимательства в отношении объектов, находящихся в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, предполагающее объединение ресурсов и распределение рисков между партнерами, осуществляемое в целях наиболее эффективной реализации проектов, имеющих важное государственное и общественное значение[4].

При реализации проектов ГЧП используются различные механизмы сотрудничества государства и частного бизнеса. Они дифференцируются в зависимости от объема передаваемых частному партнеру правомочий собственности, инвестиционных обязательств сторон, принципов разделения рисков между партнерами, ответственности за проведение различных видов работ. Наиболее в мировой практике распространены следующие механизмы партнерств:

- BOT (Build, Operate, Transfer - строительство - эксплуатация/управление - передача). Этот механизм используется главным образом в концессиях. Инфраструктурный объект создается за счет концессионера, который после завершения строительства получает право эксплуатации сооруженного объекта в течение срока, достаточного для окупаемости вложенных средств. По его истечении объект передается государству. Концессионер получает правомочие использования, но не владения объектом, собственником которого является государство;

- BOOT (Build, Own, Operate, Transfer - строительство - владение - эксплуатация/управление - передача). В этом случае частный партнер получает правомочие не только пользования, но и владения объектом в течение срока действия соглашения, после чего он передается публичной власти;

- BTO (Build, Transfer, Operate - строительство - передача - эксплуатация/управление). Этот механизм предполагает передачу объекта государству сразу по завершении строительства. Затем он поступает в пользование частного партнера, но без перехода к нему права владения;

- BOO (Build, Own, Operate - строительство - владение - эксплуатация/управление). В этом случае созданный объект по истечении срока действия соглашения не передается публичной власти, а остается в распоряжении инвестора;

- BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer - строительство - эксплуатация/управление - обслуживание - передача). Здесь акцент делается на ответственности частного партнера за содержание и текущий ремонт сооруженных им инфраструктурных объектов;

- DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer - проектирование - строительство - владение - эксплуатация/управление - передача). Особенность соглашений этого типа состоит в ответственности частного партнера не только за строительство инфраструктурного объекта, но и за его проектирование. В случае соглашений типа DBFO (Design, Build, Finance, Operate - проектирование - строительство - финансирование - эксплуатация/управление) специально оговаривается его ответственность за финансирование строительства инфраструктурных объектов.

Принятые в мировой практике классификации ГЧП выделяют обычно следующие его формы.

Контракты как административный договор, заключаемый между государством (органом местного самоуправления) и частной фирмой на осуществление определенных общественно необходимых и полезных видов деятельности. Наиболее распространенными в практике ГЧП считаются контракты на выполнение работ, оказание общественных услуг, управление, поставку продукции для государственных нужд, оказание технической помощи. В административных контрактных отношениях права собственности не передаются частному партнеру, расходы и риски полностью несет государство. Интерес частного партнера состоит в том, что по договору он получает право на оговариваемую долю в доходе, прибыли или собираемых платежах. Как правило, контракты с государственным или коммунальным органом - весьма привлекательный бизнес для частного предпринимателя, поскольку помимо престижа гарантируют ему устойчивый рынок и доход, а также возможные льготы и преференции.

Аренда в ее традиционной форме (договора аренды) и в форме лизинга. Особенность арендных отношений между властными структурами и частным бизнесом заключается в том, что на определенных договором условиях происходит передача частному партнеру государственного или муниципального имущества во временное пользование и за определенную плату. Традиционные договоры аренды предполагают возвратность предмета арендных отношений, причем правомочие по распоряжению имуществом сохраняется за собственником и не передается частному партнеру. В специально оговариваемых случаях арендные отношения могут завершиться выкупом арендуемого имущества. В случае договора лизинга лизингополучатель всегда имеет право выкупить государственное или муниципальное имущество.

Концессия (концессионное соглашение) является специфической формой отношений между государством и частным партнером, получающей все большее распространение. Концессии представляют собой в наибольшей степени развитую, комплексную и перспективную форму ГЧП.

Соглашения о разделе продукции. Эта форма партнерских отношений между государством и частным бизнесом напоминает традиционную концессию, но все же отлична от нее. Различия заключаются прежде всего в разной конфигурации отношений собственности между государством и частным партнером. Если в концессиях, как уже упоминалось, концессионеру на правах собственности принадлежит вся выпущенная продукция, то в соглашениях о разделе продукции партнеру государства принадлежит только ее часть. В мировой практике такие соглашения особенно активно используются в сфере нефтедобычи.

Совместные предприятия являются одной из наиболее распространенных форм партнерства государства и частного бизнеса. Так, в зависимости от структуры и характера совместного капитала они могут быть либо акционерными обществами, либо совместными предприятиями с долевым участием сторон. В качестве акционеров в АО могут выступать органы государства и частные инвесторы.

Рассмотренные понятия и формы ГЧП свидетельствуют о том, что принципиально мы говорим о гражданско-правовых отношениях, в которые вступают государство и частный партнер для достижения общественно-полезного результата. При этом то или иное соглашение о партнерстве фактически является гражданско-правовым договором. Но, самое главное, о чем при этом мы должны помнить, это особенности участия публично-правовых образований в гражданско-правовых отношениях: особенности заключения договоров аренды (Федеральный закон «О защите конкуренции»), особенности заключения договоров подряда (Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

В соответствии со статьей 71 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находится гражданское законодательство.

Отсутствие в федеральном законодательстве отдельного регулирования ГЧП не дает нам специфики заключения таких договоров при реализации ГЧП, не предусматривает особенностей конкурсных процедур, следовательно, подлежат применению действующие правила и законодательные акты субъектов, изменяющие данные процедуры будут входить в конфликт с федеральным законодательством.

Вместе с тем нельзя отрицать, что проекты ГЧП, понимаемые как комплексные, более сложные, чем просто подряд для государственных нужд или аренды, нуждаются в самостоятельном регулировании.

Достаточно важным является вопрос и о субъектном составе ГЧП.

Анализ действующих актов свидетельствует о том, что партнер - это российское или иностранное юридическое или физическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединение юридических лиц, осуществляющее деятельность на основании соглашения, - об этом говорится в подпункте 3 пункта 1 статьи 4 Закона Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах", пункте 3 статьи 4 Закона Республики Дагестан от 01.02.2008 N 5 "Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах", пункте 3 статьи 1 Закона Челябинской области от 24.09.2009 N 475-30 "Об участии Челябинской области в государственно-частном партнерстве".

В соответствии с Законом Кировской области от 04.06.2010 N 529-ЗО "Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства" частный партнер - российское или иностранное юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, объединение юридических лиц, осуществляющие деятельность на основании соглашения о партнерстве.

Ряд законов субъектов Российской Федерации ограничивает круг лиц, которые могут выступать на стороне партнера. К примеру, пункт 3 статьи 4 Закона Республики Алтай от 05.03.2008 N 15-РЗ "Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай", статья 1 Закона Кемеровской области от 29.06.2009 N 79-03 "Об основах государственно-частного партнерства", статья 6 Закона Ставропольского края от 12.10.2009 N 67-кз "О государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае" вместо физического лица предусматривают индивидуального предпринимателя. Статья 4 Закона Томской области от 04.12.2008 N 240-03 "О государственно-частном партнерстве в Томской области" и пункт 2 статьи 2 Закона Курганской области от 02.11.2009 N 495 "О государственно-частном партнерстве в Курганской области" используют понятие "хозяйствующий субъект", к которым они относят индивидуальных предпринимателей, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход. Такие ограничения являются обоснованными, поскольку на партнеров возлагаются обязанности по осуществлению частных инвестиций в экономику региона и реализации социально значимых проектов.

Вместе с тем, еще одно ограничение представляется весьма обоснованным и естественным с учетом целей и задач ГЧП: ограничение выступать в роли партнера для государственных или муниципальных унитарных предприятий или учреждений, поскольку само по себе участие в партнерстве с государством государственного предприятия не соответствует смыслу государственно-частного партнерства в виду отсутствия частного капитала в таких отношениях.

Практика реализации проектов ГЧП в Кировской области, особенно в отрасли дорожного строительства и ремонта, свидетельствует о том, что партнером государства выступает именно государственное унитарное предприятие. По моему мнению, такая форма сотрудничества ГЧП не является и не способствует привлечению частных инвестиций в регион или развитию предпринимательства на основе государственных ресурсов.

Все сказанное выше свидетельствует о необходимости федерального определения понятий и принципов ГЧП.

Министерство экономического развития РФ разработало проект федерального закона о государственно-частном партнерстве. В настоящее время ведутся общественные обсуждения и дискуссии по проекту закона.

Документ устанавливает порядок и условия привлечения частных инвестиций в долгосрочные инфраструктурные проекты. Законопроект определяет, какие компании имеют право на заключение госконтрактов, как проходит процедура отбора, что может быть предметом договора, на каких принципах строится партнерство. Проект можно увидеть на сайте ведомства.

Компании для заключения госконтрактов выбираются по итогам конкурса. В отборе имеют право участвовать российские или иностранные юридические лица, а также индивидуальные предприниматели. Процедура проведения конкурса описывается в проекте закона.

Минэкономразвития заявляет, что существующие бюджетные ограничения не позволяют профинансировать всю необходимую инфраструктуру. В федеральном законодательстве не предусмотрены условия для полноценной реализации совместных проектов государства и частных партнеров. По мнению разработчиков, предложенный законопроект исправит положение. В случае принятия закона в некоторые нормативные акты будут внесены изменения. В частности, будут скорректированы Налоговый, Земельный, Лесной и Водный кодексы РФ, федеральные законы "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "О защите конкуренции", о госзакупках.

Нельзя не отметить важность и актуальность этого законопроекта. Вместе с тем, ряд положений закона вызывают необходимость более детальной проработки и регулирования. Необходимо привести в соответствие с самим названием такого понятия как частный партнер: необходимо исключить из этого понятия унитарные предприятия и учреждения. Передача полномочий по определению порядка организации и проведения конкурсов на уровень субъектов федерации и муниципальных образований также, на мой взгляд, не допустимо: если закон устанавливает исключения из общих правил, установленных Законом о защите конкуренции, Законом о закупках, Лесным, Земельным, Водным кодексом и так далее, то такие исключительные конкурсные или аукционные процедуры должны быть предусмотрены законом.

В противном случае все это может стать не механизмом внедрения принципов государственно-частного партнерства, а способом ухода от положений законов о госзакупках и о защите конкуренции.

В этой ситуации представляется весьма важным участие в разработке проекта закона о ГЧП региональных законодателей, особенно тех регионов, где уже приняты законы о ГЧП, в том числе и Кировская область. Предложения и законодательные инициативы с мест могут помочь избежать теоретического характера закона, приблизить его к практической реализации.