Торг-шоу
Использование методов недобросовестной конкуренции приводит к искажению принципов и, собственно, цели проведения торгов.
По общему правилу, конкуренция как явление приводит к снижению цены и повышению качества товара на рынке.
Однако есть из этого правила и одно исключение: торги. Они – по своей сути – являются способом заключения договора. Предметом их может быть или продажа вещи, или право на заключение договора. При грамотной организации и проведении – в соответствии с нормами законодательства и правилами добропорядочности и разумности – торги, по идее, должны обеспечить ожидаемый организаторами эффект: при проведении в форме аукциона – это обретение наиболее интересной цены, а в форме конкурса – обретение лучших условий исполнения договора. Таким образом, будучи правильно организованы, торги могут гарантировать нам получение реальной рыночной цены договора, причём она будет действительно рыночной, то есть именно той, по которой реально заключаются сделки, а не наиболее вероятной, которую мы можем получить, опираясь на экспертные мнения.
В России сегодня существует два вида торгов: обязательные и необязательные. К числу обязательных относятся приватизация государственного и муниципального имущества; продажа или сдача в аренду государственных и муниципальных земельных участков; государственный и муниципальный заказ и так далее. Требования к их проведению очень высоки – всё: и действия организаторов, и сроки проведения, и поведение участников, – жёстко регламентировано. Для тех, кто сочтёт, что торги были проведены с нарушениями правил, предусмотрена специальная процедура обжалования в Федеральную антимонопольную службу, а для организаторов, нарушивших правила проведения, установлена административная ответственность.
Правила конкуренции, однако же, в ходе проведения торгов могут быть нарушены не только организаторами. Ведь что такое торги? По большому счёту, это самостоятельный рынок, где есть определённый товар – и определённые участники, которые конкурируют друг с другом за право либо приобрести вещь, либо заключить договор. И, следовательно, недобросовестная конкуренция со стороны участников также может привести к искажению принципов и, собственно, цели торгов.
Тайное становится явным
Известны три типичные модели такого недобросовестного поведения:
– предоставление участником торгов недостоверных сведений относительно себя или своего предложения;
– демпинг цен со стороны участника;
– картельное соглашение участников, направленное на понижение, повышение или поддержание цены.
Причём модели эти могут быть использованы даже в том случае, когда организатором, казалось бы, сделано всё возможное, чтобы обеспечить равенство потенциальных участников.
Суть первой модели проста: чтобы обеспечить себе победу, участник представляет недостоверную или ложную информацию о себе или качества своего товара. При этом для организатора такая недостоверность отнюдь не очевидна, тем более что он и сам заинтересован в том, чтобы поступающие предложения носили лучший характер.
Проверка истинности данных, предоставленных участником, может занять много времени, а иногда и вовсе невозможна. Отклонение же такого участника по причине недостоверности его сведений, если таковая недостоверность не подтверждена, может быть расценено как нарушение уже со стороны организатора и повлечь за собой не только оспаривание результатов торгов, но и его – организатора – ответственность.
Используется недостоверная информация, как правило, чтобы обойти какие-либо требования, которым не соответствует участник, желающий, тем не менее, поучаствовать в данных торгах. Так, в последнее время участились случаи, когда подаются фиктивные сведения об отнесении той или иной организации к субъектам малого предпринимательства, чтобы она могла претендовать на получение государственных заказов, предназначенных именно для таких субъектов. Дело в том, что – по закону о контрактной системе – все заказчики обязаны не менее 15% своих заказов размещать у субъектов малого бизнеса: это такая мера государственной поддержки. Большого вреда ложные данные о том, что участник является малым предпринимателем, организаторам торгов, конечно же, не наносят, так как работу или поставку может выполнить и такой участник. Однако по отношению к малому бизнесу подобного рода действие – акт недобросовестной конкуренции.
Защитные механизмы
На международном уровне, напомним, понятие недобросовестной конкуренции раскрыто в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года. Актом недобросовестной конкуренции, по этой Конвенции, считается всякое деяние, противоречащее честным обычаям в промышленных и торговых делах. В странах – участниках Конвенции перечень таких актов может быть расширен. В Законе о защите конкуренции, действующем в России, список действий, подпадающих под понятие недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим. Недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили (или могут причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, либо нанесли (или могут нанести) вред их деловой репутации.
Таким образом, предоставление организатору торгов недостоверных сведений о себе или качестве своего товара содержит все признаки акта недобросовестной конкуренции.
Но чем это грозит нечистому на руку участнику?
Как и любой иной акт недобросовестной конкуренции, такое действие запрещено статьёй 14 Закона о защите конкуренции. Решение о наличии факта нарушения может принять антимонопольный орган. Последствия заключаются не только в штрафе от 100 до 500 тысяч рублей, которые нарушитель обязан будет уплатить в соответствии со статьёй 14.33 КоАП РФ, но и в возложении на него обязанности перечислить в бюджет сумму незаконно полученного дохода (то есть всё, что нарушитель получил по сделке, заключённой по итогам торгов). Такое предписание также выдаёт антимонопольный орган.
Судебная практика по подобного рода делам, можно сказать, сложилась. Для примера, обратимся к делу № А82-1479/2013, которое уже прошло все инстанции. Для победы на аукционе по строительству акушерского корпуса участник предоставил недостоверные сведения о наличии опыта работы в сфере строительства и исполнения функций генерального подрядчика. И в итоге заключил государственный контракт на сумму более 69 миллионов рублей – которые, когда обман вскрылся, был заобязан перечислить в федеральный бюджет.
Признаки явления
Вторая модель – демпинг – признаётся, пожалуй, одной из наиболее опасных форм нарушения правил конкуренции, и не только на торгах. Опасность демпинга – не в сиюминутной выгоде одного участника и поражении остальных. Опасность его – в долгосрочной перспективе, поскольку демпингуют, как правило, те компании, которые имеют больший запас финансовой прочности и готовы нести временные убытки для завоевания рынка в будущем.
По своей сути, демпинг безусловно является актом недобросовестной конкуренции, вмещая в себя все признаки этого явления, – однако на законодательном уровне эта тема до сих пор является одной из наименее проработанных и регламентированных. И главная проблема здесь состоит в сложности доказывания целей поведения. Надо доказать, что разовое снижение (или завышение) цены есть часть планомерных действий, направленных на «выталкивание» других участников с торгов.
В чем опасность демпинга для заказчика? В краткосрочном аспекте это не так уж и плохо, ибо в итоге на торгах формируется цена, более выгодная организатору. Однако когда цель демпинга будет достигнута, то рынок неминуемо «сузится», концентрация на нём возрастёт, а конкуренция, наоборот, ограничится, что в сумме приведёт к закономерному результату в виде снижения качества и роста цен.
Впервые попытка дать определение этому понятию была предпринята в Законе о контрактной системе, в текст которого ввели антидемпинговые меры (статья 37). Суть их заключается в повышенном обеспечении исполнения контрактов (необходимо предоставить обеспечение в 1,5 раза выше, но не менее, чем размер аванса) при снижении цены на торгах более, чем на 25%. Разумеется, у такого регулирования есть свои минусы. Попытка определить демпинг через 25%-ное снижение цены весьма условна и зависит от слишком многих факторов, – к примеру, от правильности определения цены заказчиком. Тем не менее, это первая попытка законодателя установить защитные механизмы от ценового демпинга.
Искажение принципов
Третья модель – это картель, или, попросту говоря, сговор. Понятие это для нашего законодательства тоже весьма молодое. В русском дореволюционном праве для таких случаев пользовались словом «стачка»: например, стачка промышленников, – которое обозначало тайный неявный сговор, скрытую договорённость о чём-то незаконном. На торгах картель причиняет ущерб не только участникам, но – в первую очередь – организатору, так как не позволяет определить реальную цену, нивелируя эффект торгов как конкурентной закупки. Это не просто акт недобросовестной конкуренции – это проявление коллективной монополистической деятельности.
Типичным примером картеля является так называемая схема «таран», активно используемая в последнее время на электронных торгах в государственном заказе. Суть «тарана» достаточно проста: два участника, находясь в сговоре, целенаправленно демпингуют с целью устранить с торгов добросовестных участников, теряющих интерес к торгам по мере перехода цены за предел их реальной рентабельности. При этом действия совершаются не с целью реального заключения контракта, а с целью обеспечить победу своему третьему подельнику. Каким образом? Демпингующие заранее знают, что их заявки имеют определённые пороки (нет соответствующих документов, есть нарушения в составлении заявок и т.п.), а, значит, они будут отклонены и победит тот участник, который предложит цену, близкую к начальной.
В практике управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области есть несколько дел, результатом рассмотрения которых стало выявление и пресечение картельных соглашений на торгах. Сложность таких расследований понятна: картель, как было ранее сказано, этой тайный неявный сговор. Но, как говорится, всё тайное становится явным. Участники картеля не могут не иметь формальных связей, поскольку действуют в экономической сфере, а, значит, вступают в экономические взаимоотношения.
Каковы последствия сговора для его участников? К сожалению, и эта сфера – в силу своей новизны – проработана нашим законодателем покуда недостаточно. Хотя уже есть – и применяется – мера административной ответственности за картельный сговор, предусмотренная статьей 14.32 КоАП РФ в виде штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов. И в практике УФАС и Арбитражного суда Кировской области за 2013-й и 2014 годы несколько таких дел уже имеются.
Описанные выше три модели недобросовестной конкуренции на торгах – это, увы, лишь часть регламентированных в настоящее время примеров, существующих на рынке. Появление в федеральном законодательстве соответствующих норм и запретов, пусть пока и несовершенных, свидетельствует о том, что эта сфера становится всё более напряжённой. Повышение уровня конкурентной борьбы на рынках, развитие конкуренции, требуют появления таких норм.
Вместе с тем, не следует забывать, что добросовестность конкуренции зависит не только и не столько от мер правовой защиты и создания соответствующих государственных механизмов, сколько от уровня деловой культуры и традиций делового оборота. А они у нас ещё только складываются.