Методы защиты от недобросовестных поставщиков

Государственное регулирование закупочной деятельности государственных и муниципальных заказчиков, а также госкорпораций и унитарных предприятий вызвало необходимость выработки механизма защиты прав и интересов заказчиков от недобросовестных поставщиков и подрядчиков, злоупотребляющих своими гражданскими правами и возможностями публичного механизма госзакупок.

Таким механизмом среди прочего стал реестр недобросовестных поставщиков.

Но прежде чем мы перейдем к анализу данного механизма, давайте определим для себя, что реестр обеспечивает не только права заказчиков. Он является механизмом, исключающим из системы закупок недобросовестных конкурентов тех компаний, которые готовы и могут поставлять товар качественно и своевременно. Следовательно, реестр обеспечивает «очищение» системы госзаказа от недобросовестной конкуренции.

Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) - это своеобразный открытый бесплатный информационный ресурс, представляющий собою своеобразный «черный список» участников размещения заказа.

Включение сведений в РНП об участнике размещения заказа существенно ограничивает экономические права и свободы такого участника, а также неблагоприятно сказывается на его деловой репутации и имидже. Очевидно, что размещение в РНП крайне нежелательно.

Первая запись в РНП появилась в сентябре 2006 года. В течение 2010 года Кировским УФАС рассмотрено 46 обращений о включении сведений в РНП, из них 35 - одобрены, в частности, 28 - в связи с отказом от заключения контракта по приказу руководителя управления. Лишь одно решение комиссии о включении в РНП было обжаловано в судебном порядке и признано судом незаконным. В 2011 году Кировским УФАС рассмотрено 109 обращений о включении в РНП, в результате, в РНП включены  34 поставщика.

Значение реестра

Статья 11 Закона[1] предусматривает требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. В частности в п. 2 ч. 2 указанной статьи предусмотрено ПРАВО заказчиков, уполномоченных органов устанавливать также следующее требование: отсутствие в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Данное требование в совместном применении статьи 12 Закона означает то, что участник размещения заказа не будет допущен к участию в торгах.

 При анализе данных положений возникает вопрос, а возможно ли применение данного механизма защиты при иных способах размещения заказа. Статья 10 Закона предусматривает размещение заказа как на торгах, так и иными способами, а ст. 11 устанавливает требования именно к торгам.

Как быть в случае размещения заказа путем котировки?

1 марта 2009 г.  в статью 43 Закона о размещении заказов включен пункт 12. В данном пункте говорится о возможности установления заказчиком в запросе котировок требования, предусмотренного в п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона, т.е. требования об отсутствии в предусмотренном данным Законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Имеет ли какое-либо значение реестр при размещении заказа у единственного поставщика. В тех случаях, когда единственный поставщик выявляется вследствие участия единственного претендента в торгах или запросе котировок, конечно же, да. Если на торги пришел единственный участник и он числится в реестре недобросовестных поставщиков, то такого участника следует отклонить. В иных случаях заключения контракта с единственным поставщиком наличие или отсутствие записи в реестре не имеет никакого правового значения.

Основания включения в реестр

В соответствии со ст. 19 Закона о размещении заказов в РНП включаются сведения об участниках размещения заказа:

- уклонившихся от заключения контракта,

- а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

При этом в Законе о размещении заказов достаточно полно определено понятие уклонения от заключения контракта. Анализ статей 29, 38, 41.12, 47 свидетельствует, что уклонившимся считается тот участник, который в установленный срок не направил подписанный контракт, а в случаях установления обеспечения исполнения контракта - не представил также соответствующего обеспечения. При этом участник размещения заказа может представить подписанный им контракт, но если обеспечения не будет, то  это также будет расцениваться как уклонение от заключения контракта.

В случаях расторжения контракта в судебном порядке все гораздо проще, поскольку основанием включения в реестр будет являться вступившее в силу решение суда о расторжении контракта (договора) в связи с существенным нарушением его условий.

В этой связи возможны определенные коллизии, например, когда решением суда контракт расторгнут, а впоследствии данное решение было отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, или, например, был восстановлен срок кассационного обжалования, и кассационная инстанция пришла к иным выводам. Пока закон не знает вариантов внесудебного решения данной коллизии. Единственный механизм – оспаривание в судебном порядке решения антимонопольного органа о включении в реестр. При обстоятельствах, указанных выше, такое судебное разбирательство становится формальностью.

Ведение реестра

Общие положения о порядке ведения РНП, установлены ст. 19 Закона. Более подробно - в постановлении Правительства Российской Федерации от 15 мая 2007 г. N 292.

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям, установленным Положением (www.zakupki.gov.ru).

Уполномоченный орган (ФАС России) размещает сведения, содержащиеся в реестре, на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд в течение 3 дней со дня их поступления.

Сведения, содержащиеся в реестре, должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

В случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее трёх дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган ряд документов о таком поставщике и документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

Такими документами могут быть уведомления поставщика об отказе заключить контракт. Но мы прекрасно понимаем, что на практике такое уведомление встретить невозможно: никто не будет добровольно заявлять о своем отказе заключить контракт. Также могут быть и иные документы, в частности, подтверждающие исполнение заказчиком сроков и процедур направления проекта контракта участнику. При этом действует формула: если заказчик при заключении контракта исполнил все требования закона, а поставщик своевременно не направил подписанный контракт – поставщик считается уклонившимся.

В случае если единственный участник размещения заказа (либо признанный единственным, либо единственно участвующий) подал заявку на участие в конкурсе (аукционе) и уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик направляет в уполномоченный орган те же документы, что и в первом случае в течение 5 дней с даты истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации или документации об аукционе.

Принципиально здесь обратить внимание на сроки исполнения заказчиком функции по направлению сведений в реестр: при наличии нескольких участников сведения направляются после заключения контракта со вторым участником, при одном участнике - после истечения сроков «ожидания».

Иначе говоря, закон определяет, что уклонение носит некий объективный характер и не зависит от степени вины и обстоятельств уклонения со стороны участника.

Уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных Положением.

В случае отсутствия в представленных документах указанных сведений уполномоченный орган возвращает представленные документы заказчику не позднее 3 дней с даты их поступления с указанием причин возврата, при этом сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в реестр не включаются.

Также необходимо учитывать следующее, в соответствии с частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов: в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта в течение десяти рабочих дней. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта осуществляется размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Состав сведений, включаемых в реестр

При внесении сведений в реестр указываются:

а) номер реестровой записи и дата включения уполномоченным органом сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр;

б) наименование уполномоченного органа, осуществившего включение сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр;

в) наименование юридического лица или фамилия, имя и отчество физического лица;

г) сведения о месте нахождения юридического лица или месте жительства физического лица (за исключением случаев размещения заказов и заключения контрактов, составляющих государственную тайну):страна, почтовый индекс, наименования единицы административно-территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта и улицы, номера дома (владения), корпуса (строения) плюс офиса (для юридического лица), а для физического – плюс номер квартиры, где зарегистрирован по месту жительства;

д) идентификационный номер налогоплательщика, присваиваемый налоговым органом Российской Федерации;

е) сведения о проведенных конкурсах (аукционах), запросе котировок: дата проведения аукциона, подведения итогов конкурса или итогов проведения запроса котировок (в случае, если победитель конкурса (аукциона) или победитель в проведении запроса котировок уклонился от заключения государственного или муниципального контракта), либо дата признания несостоявшимся конкурса (аукциона), в котором единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе (аукционе), либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса (аукциона), либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного государственного или муниципального контракта, реквизиты подтверждающего документа;

ж) сведения о государственном или муниципальном контракте: номер реестровой записи в реестрах государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов (если контракт заключен), наименование товаров (работ, услуг), код продукции, валюта контракта, цена контракта, срок исполнения контракта (за исключением случаев размещения заказов и заключения контрактов, составляющих государственную тайну);

з) основание для расторжения государственного или муниципального контракта (в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта), дата и номер (при его наличии) соглашения сторон либо дата вынесения решения суда о расторжении контракта;

и) дата, с которой действие государственного или муниципального контракта прекращается.

Реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике), исключается из реестра уполномоченным органом по истечении 2 лет с даты включения сведений в реестр.

Закон предусматривает только автоматический механизм исключения из реестра по истечении двухгодичного срока. Никаких заявлений об исключении из реестра не нужно, реестр как информационная программа сама выполняет все действия по исключению записи. В иных случаях возможен только судебный механизм исключения.

Задачи совершенствования ведения реестра

Действие в полной мере реестра недобросовестных поставщиков в настоящее время сдержано несовершенством правового регулирования.

В полной мере включение в реестр как своеобразная мера ответственности действует в тех отраслях, где для осуществления видов деятельности необходимо соответствующее лицензирование или допуск саморегулируемой организации. В таких случаях «дисквалификация» на два года влечет значительные затраты для получения права вновь осуществлять деятельность через вновь созданное юридическое лицо. Но если в реестр включается лицо, деятельность которого не связана никакими специальными разрешениями, то зарегистрировать новое лицо не составляет никаких проблем.

В этой ситуации представляется, что предложения Федеральной антимонопольной службы по ужесточению требований к недобросовестным поставщикам должно быть реализовано и, желательно, в ближайшее время.

Так ФАС России предлагает включать в реестр не только сведения о юридических лицах, но и об учредителях и руководителях таких юридических лиц.

Кроме того, представляется, что должны быть более регламентированы процедуры и основания включения в реестр и исключения из реестра, исключения из общих правил.

Так, в настоящее время при системе электронных торгов самым распространенным объяснением пропуска срока подписания контракта со стороны поставщика является поломка компьютера или сбой работы программного продукта.

Слоившаяся правоприменительная и судебная практика склонна не считать такие случаи уклонением от заключения контракта. Вместе с тем, не представляется возможным установить, действительно ли данное обстоятельство имело место быть. Кроме того, в таких случаях надо иметь ввиду, что уклонение как факт само по себе состоялось и заказчик уже потерял сроки поставки или выполнения работ. Больше того, второй участник уже заключил контракт. Представляется, что выходом из такой ситуации должны быть дифференцированные сроки включения в реестр, может быть, более короткие для непредумышленных случаев уклонения.

В любом случае, РНП имеет большое значение для повышения качества системы государственных и муниципальных закупок. Задача реестра -  обеспечение добросовестной конкуренции поставщиков и подрядчиков на рынке обеспечения государственных и муниципальных нужд, исключение злоупотребления правами участников закупок, активизация процессов в системе госзаказа.

Правовое регулирование реестра необходимо развивать, а также ужесточить требования к участникам закупок. Это будет стимулом для более серьезного отношения к участию в государственных тендерах. Должно сложиться полное понимание того, что если предприятие заявляется на участие в закупках для государства, то должно четко и в сроки исполнить такой контракт и не вправе отказаться от его заключения, даже если исполнение станет в убыток. Все это позволит обеспечить права добросовестных поставщиков.